2018年8月27日晚，昆山市震川路发生一起持刀砍人案件，引起社会广泛关注。案件发生后，该案视频在网络上广为传播，各界人士也纷纷发表自己的意见和看法。虽然多数人的意见认为当事人于某某的行为应认定为正当防卫，但也有观点认为其行为属于事后防卫或防卫过当，应当追究于某某的刑事责任。根据已公开的证据，结合相关法律规定，笔者拟以此文针对本案的辩护策略选择问题谈一下自己的观点，请方家批评指正。

一、案情简介：

（一）昆山市公安局的警情通报：2018年8月27日21时许，我市开发区震川路、顺帆路路口发生一起刑事案件。接到报警后，我局立即组织警力赶赴现场处置，并会同120急救人员将两位伤者送医救治。经初步调查，两名伤者分别是刘某某（男，36岁）和于某某（男，41岁）。当晚，双方在震川路、顺帆路路口因行车问题发生口角导致冲突。冲突中双方受伤，刘某某经抢救无效死亡，于某某没有生命危险。目前案件正在进一步调查处理中。警方在此提醒广大网民不要发布和轻信未经警方证实的信息，也不要传播涉及相关当事人的照片和视频。

警情通报有三点内容值得注意：一是冲突双方均受伤且被送往医院治疗；二是死者刘某某系因抢救无效死亡；三是间接证实网上所流传地方视频确为记录此案的影像资料。同时，该通报没有提及本案的凶器来源和双方的具体打斗过程，鉴于此案仍然处于侦查初期和通报性质，警方省略对案件细节的描述，也是客观和必要的。

（一）昆山检察院的通报内容：8月28日，昆山市检察院发通报称已提前介入：“经初步调查：犯罪嫌疑人于某在昆山市震川路顺帆路交叉口附近和被害人刘某因交通问题发生口角，继而升级为持刀伤害，致使被害人死亡。目前，该案正在进一步侦查中，犯罪嫌疑人已被控制”（2018年8月29日北青网）。从该内容可以得出以下三点结论：一是于某某已被作为刑事案件的犯罪嫌疑人被刑事拘留；二是初步认定刘某某的死亡后果系由于某某的“持刀伤害”行为所致；三是即使认定于某某的行为具有正当防卫性质，其也属于防卫过当，并可以根据其行为所符合的犯罪构成要件确定罪名对其批准逮捕或加以追诉。

（二）视频所揭示的内容：一辆白色宝马车驶入非机动车道，与正常骑行的电动车发生争议，宝马车一男子下车与骑车人于某某发生口角，两人随后进行推搡。此时，刘某某从车上下来，对于某某拳打脚踢，后又返回车内拿出一把长刀，砍向于某某。于某某虽然连连躲避，但仍被砍中。刘某某在砍人过程时，长刀不慎落地，于某某抢先一步捡起长刀，反过来砍向刘某某，刘某某连连躲避，并向宝马车处跑去，但于某某继续追赶连砍数刀。

二、民众观点和专家意见

（一）民众观点：该案发生后，尤其在看过视频后，普通民众的观点比较一致，认为于某某的行为应认定为正当防卫，如果不认定为正当防卫，那么对于于某某而言就过于严苛，而且不当限制了公民在类似情形下采取防卫行为的权利。很多网络调查的结果显示，80%以上的参与调查者持这种观点。

（二）专家意见：以法律人为主的专家则主要形成三种观点。第一种观点认为：应该严格按照正当防卫的构成要件来对于某某的行为进行评判，在本案中，当刘某某已经开始逃跑和躲避时，如果没有证据证明刘某某具有言语威胁等行为时，此时应视为不法侵害已停止，如果于某某仍然进行追击并砍杀，应视为事后防卫，可以对其定罪处罚，该观点可简称为“有罪说”。第二种观点认为：本案应适用《中华人民共和国刑法》第二十条第三款的规定，将于某某的捡刀、反击、追赶、砍击的行为作为一个整体进行判断，将于某某的行为评价为该款规定的无限防卫权情形，阻却其行为的违法性，此观点可归纳为“无罪说”。第三种观点认为：要根据导致刘某某死亡的伤口是在哪个阶段形成的，来确定于某某是否属于正当防卫，如果该伤口是在捡刀后的首次反击过程中形成的，应认定为正当防卫；如果该伤口是在追赶砍击过程中形成的，则认定为防卫过当，按其行为性质定罪量刑；如果无法确认该伤口形成阶段，应按照有利于防卫人的原则，认定为正当防卫，此观点可称为“阶段说”。

社会公众可以根据自己的直觉对某个事件的性质进行判断并得出结论，这是公民的基本权利，但是，对于法律专家和从事辩护工作的律师而言，必须按照相关法律规定，结合证据和事实，对当事人的行为进行科学分析和论证，而不能脱离法律与证据，不经过释法说理程序，直接得出当事人有罪或无罪的结论。因此，法律专家的上述三种观点实际上也构成了于某某或其辩护人可能选择的辩护策略集合。

三、辩护策略的选择

在选择本案的辩护策略时，于某某及其辩护人，首先应在这三种观点中进行选择。“无罪说”简单直接，符合社会大众的直觉，如果能够被审判庭采纳，其结果对于某某也最有利。“阶段说”也有很大可能实现无罪的结果，但也不排除有罪的结论，而且一旦认定致死的伤口系在追赶砍杀过程中形成的，当事人无罪的可能性就荡然无存，是一个相对成功率较高但也有一定冒险性的选择。“有罪说”是和当事人所追求的结果直接冲突，除非当事人坚决要求，辩护人不应当采取该辩护意见。综合来看，鉴于本案有较为完整的音像资料，基本可以还原双方当事人之间的冲突过程，只要于某某认可该视频并承认视频中的相关行为确实为本人所为，即使其对本人的行为性质和法律适用具有不同的理解，也只是对自己行为性质的辩解，几乎不会对其认罪态度产生负面影响。

因此，对于于某某和辩护人而言，首先排除“有罪说”的辩护策略顺理成章，其他两种方案如何选择，则应根据案件的具体证据来加以确定：如果确有证据证明导致刘某某死亡的创伤形成在于某某捡拾刀具后的即时反击活动中，或者现有证据无法确定导致刘某某死亡的创伤的形成阶段，选择“阶段说”较为稳妥；如果现有证据证明导致刘某某死亡的创伤全部形成于于某某对其追赶并砍击的过程中，如何选择本案的辩护策略必须结合其他证据来进行进一步研究和确定。

1、如果除于某某陈述外的其他证据证明于某某仍然具有人身危险性，如证人证言或视频显示刘某某叫嚣要到车内取刀、取枪或者威胁要报复其本人或者全家，甚至在其车内确实发现有枪支或其他凶器，则可以认定刘某某的不法侵害行为仍然处于持续当中，于某某仍然具有行使防卫行为的必要，因此导致其死亡的后果，不属于防卫过当，阻却其行为的违法性。此种情形下，应当选择“无罪说”的辩护策略。

2、如果于某某陈述听到刘某某上述威胁语言，但没有其他证据加以佐证也没有相反证据能够否决其陈述，此时，也可以选择“无罪说”的观点。这是因为，此时，按照沈德咏大法官“要适当作有利于防卫人的考量”的观点，在没有相反证据存在的情形下，应当采信当事人的陈述，认定其是在防卫心理下行使了无限防卫权，同样阻却违法性。

3、如果有证据证明刘某某在逃避同时出声求饶，且于某某没有对其在听到求饶后仍继续追赶砍杀行为作出合理解释，此时，辩护人应结合法律规定、司法实践等内容，与其协商是否采用“无罪说”的辩护策略。如果于某某坚持无罪，并能对自己的行为进行合理解释，则可以继续采用该策略。

4、即使采取“有罪说”的观点，在罪名的确定上仍然具有辩护空间。即使认定于某某的行为属于事后防卫，但在事后防卫行为性质的确定上，可能出现三种情形：一是故意伤害；二是过失致人死亡；三是意外事件。从本案的具体情形看，在属于事后防卫的情形下，以于某某的行为更符合过失致人死亡的特征来作为辩护策略也不失为一个好的选择。

总而言之，从我国的司法实践来看，正当防卫的认定确实存在沈德咏大法官所说的“正当防卫制度适用并不理想，对正当防卫适用过严，对防卫过当适用过宽”的情形，正所谓“理想很丰满，现实很骨感”。笔者认为本案于某某的行为符合刑法所规定的“无限防卫权”情形，也希望通过辩护策略的精心选择和论证，为承办本案的检察官、法官和辩护律师确认于某某行为确属无限防卫权性质奠定基础，使本案成为激活正当防卫条款的代表性案例。